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Günter Ellscheid
Recht und Moral
in: Arthur Kaufmann / Winfried Hassemer / Ulfrid Neumann (Hrsg):
Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart
Heidelberg: UTB (C.F.Müller) 7. Aufl. 2004, S. 214ff

Der Gesetzespositivismus geht von einem Zwei-Ebenen-Modell aus. Auf der ersten Ebene wird das Recht durch Gesetzgebung geschaffen, aber der zweiten, der Judikative, nur angewendet. (S. 149) Dieses Modell wird aber schon durch das Phänomen der Formelkompromisse in Frage gestellt: Widerstreitende politische Vorstellungen werden mit einer Gesetzesformulierung zugedeckt, die den Streit in Wirklichkeit unentschieden lässt. Dadurch, dass die Formel aber als Gesetz ausgegeben wird, wird die Rechtsprechung und die Exekutive genötigt, der Formel einen Entscheidungsgehalt beizulegen und so die auf der ersten Ebene ver-weigerte Entscheidung auf der zweiten nachzuholen (vgl. Noll, Gesetzgebungslehre 1973, S. 185). (S. 149f.)

Neben solchen gezielten Lücken gibt es auch ungewollte, denen sich der Gesetzgeber entweder bewusst sein kann oder auch nicht. Bewusste ungewollte Lücken liegen vor, wo der Gesetzgeber auf allgemeine Wertbegriffe wie billiges Ermessen, Zumutbarkeit oder Treu und Glauben abstellt. Solche Generalklauseln haben die Funktion, die Aufstellung von Entscheidungsregeln auf die Rechtsprechung zu delegieren (vgl. Teubner: Standards und Direktiven in Generalklauseln 1971, S. 106ff.). (S. 150)

Unbewusste ungewollte Lücken sind das, was Larenz "planwidrige" Lücken nennt. Ihnen versucht die Methodenlehre durch Analogie und teleologische Reduktion beizukommen. Aber auch dabei verbleiben hinsichtlich grundlegender Bewertungsfragen erhebliche Ungewisshei-ten, die mit juristischer Logik oder Argumentationstheorie allein nicht zu beheben sind. (S. 150)

Der radikalste Angriff auf das gesetzespositivistische Modell lässt sich aus der juristischen Hermeneutik ableiten. Sie lehrt die Unlösbarkeit des Sinnes eines Textes von dem Vorverständnis des Interpreten. Der Sinn ist also weder durch den Text noch durch den historischen oder systematischen Kontext voll determinierbar und folglich fällt die Verantwortung für den sich im Auslegungsprozess konstituierenden Sinn dem Interpreten zu. "Was Inhalt eines Gesetzes ist, liegt immer auch an seinem Interpreten." (S. 150)

Wenn dies richtig wäre, so wäre die Rede vom Unrechtsgesetz unsinnig, denn ein etwaiges Unrecht wäre stets dem Rechtsanwender und nicht vom Gesetz zuzuschreiben. Zu einem Gerechtigkeitsproblem kann das Gesetz nur werden, wenn es in der Lage ist, die zweite Entscheidungsebene in einer relativ bestimmten Weise zu programmieren. (S. 151) Unrecht kann sowohl vom Gesetz als auch von seiner Interpretation ausgehen - und auch von überpositivem Rechtsdenken einer als naturrecht deklarierten Ideologie. (S. 152)

Der bleibende Wert der Naturrechtslehre trotz aller Anfälligkeit für Ideologie ist der Gedanke von der Unverfügbarkeit des Rechts. Naturrecht ist damit ein Maßstab zur Kritik des positiven Rechts. Überholt ist heute allerdings die Vorstellung einer Bindung des Rechts an Natur. Was bleibt ist der Gedanke der Unverfügbarkeit überhaupt. (S. 153)

Vernunft liegt immer nur bei Individuen, aber es gibt kein Wissen der Erleuchteten. Daher ist nur der Staat legitimiert, der durch demokratische Teilhabe der Vernunft Einflussmöglichkeiten verschafft. (S. 157) Konsens in Rechtsfragen ist kein Beweis für Wahrheit, aber doch ihr Indikator. Das gilt aber nur, wenn der Konsens sich unter Bedingungen bildet, die der interessierten Verschleierung von Wahrheit nicht günstig sind. Alle beteiligten Interessen müssen eingebracht worden sein. Die prinzipielle Unabgeschlossenheit jedes Erkenntnisprozesses er-fordert die Anerkennung naturrechtlich ungelöster Fragen. (S. 161)

Naturrechtler verstehen die Normen des Naturrechts als objektive Gegebenheiten, die unabhängig vom Konsens anderer durch die je einzelne Vernunft erkannt werden können. Dem liegt ein ontologischer Wahrheitsbegriff zugrunde, dem die Diskurstheorie entgegengetreten ist. Diese setzt jedoch ideale Diskursbedingungen voraus, die faktisch nicht hergestellt werden können. (S. 164)

Inhaltliche Prinzipien wie Grundrechte sind nur soweit klar, als sie bedingungsfeindlich sind. Als solche sind sie jedoch in der Praxis nicht brauchbar. Wenn das Naturrecht deshalb auch keine inhaltlichen Vorgaben machen kann, die brauchbar sind, fragt es sich, ob das für Metaregeln gelten kann. (S. 176) Das utilitaristische Prinzip wäre eine solche Metaregel, erweist sich jedoch als unbrauchbar, weil der Nutzenbegriff ungeklärt ist. (S. 179) Eine andere Metaregel könnte die Goldene Regel sein. Sie empfiehlt die Projektion eigener Glücksvorstellungen auf andere und kann daher nicht zu verallgemeinerbaren Ergebnissen führen. (S. 183) Eine andere Metaregel ist der Kategorische Imperativ. Er unterscheidet sich von der Golde-nen Regel dadurch, dass nach den Bedingungen der Möglichkeit eines Verhaltens gefragt wird. Wäre betrug überhaupt möglich, wenn es eine allgemeine Regel gäbe, die Betrug erlaubt? Es geht hier also nicht um eine Ableitung allgemeiner Regeln aus der Bedürfnisstruktur des Handelnden oder seines Opfers, sondern um einen pragmatischen Widerspruch. Kant selbst hat sich in seiner Morallehre aber nicht immer von diesem Prinzip leiten lassen, wie seine Stellungnahme zum Selbstmord belegt. (S. 185)

Eine andere Metaregel ist John Rawls' Schleier des Nichtwissens. (S. 186) Sie geht von einem Menschenbild aus, das auf Freiheit, Autonomie und Rationalität beruht und setzt damit schon die Werte voraus, die es allererst zu begründen gelte. (S. 192) Außerdem beruht die Regel auf der Unterstellung einer Charaktereigenschaft, nämlich begrenzter Risikobereitschaft. (S. 194)

Die Lehre von der Natur der Sache stellt auf seiende Ordnungen ab, die unabhängig von aller Normsetzung existieren. Sie macht sich zunutze, dass gesellschaftliche Realität unterhalb der Ebene rationaler Planung gesellschaftlicher Abläufe Systeme ausbildet, die gegen normieren-de Eingriffe relativ resistent sind. (S. 196) Solche Strukturen mit Ordnungscharakter lassen sich klassifizieren in Naturalien (Wechsel von Tag und Nacht, Jahreszeiten), die eine Anpassung des gesellschaftlichen Lebens an die Natur erfordern, Vitalien, die man als je schon erprobte Ordnungen möglicher Entfaltung der biologischen Existenz des Menschen deuten kann, technische Sachzwänge, die zwar Ergebnisse rationalen Handelns darstellen, aber solche, die nicht immer intendiert waren; die Wirtschaftsordnung, sachlogische Strukturen und bereitliegende Interaktionsmuster, die erst im Augenblick ihrer Verletzung überhaupt bewusst werden, dann aber als außerbewusste Ordnungsleistungen hohen Ranges erkannt und spontan verteidigt werden (biologische Selbstbehauptung). (S. 197) Die Natur der Sache liefert uns aber nur Ordnungselemente, nicht aber die Ordnung selbst. Sie macht des-halb Rechtssetzung nicht unnötig. (S. 200)